El presente boletín ha sido elaborado por los miembros del Estudio Iuris Consulting –
Abogados Empresariales y Financieros, esperando que sea de utilidad al público en
general. Queda prohibida su venta.
Martes, 28 de diciembre del 2021
I. Normas relevantes
• RESOLUCIÓN DE DIRECTORIO N° 0002-2021-BCRP-N: Aprueban medidas de austeridad que serán de aplicación para el ejercicio 2022 (28/12/2021).
• RESOLUCIÓN MINISTERIAL N° 0262-2021-JUS: Disponen la publicación del listado de personas beneficiarias del apoyo económico dispuesto por el Decreto de Urgencia N° 114-2021 (28/12/2021).
• LEY Nº 31380: Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia tributaria, fiscal, financiera y de reactivación económica a fin de contribuir al cierre de brechas sociales (27/12/2021).
• DECRETO DE URGENCIA Nº 114-2021: Decreto de Urgencia que autoriza apoyo económico, de manera excepcional y por única vez, a heridos de gravedad en las movilizaciones ocurridas entre el 10 y 14 de noviembre, el 1 y 3 de diciembre, y el 20 y 30 de diciembre de 2020, así como a los deudos de las personas fallecidas en las movilizaciones realizadas entre el 20 y 30 de diciembre de 2020 (27/12/2021).
• RESOLUCIÓN DE ACUERDO DE DIRECTORIO Nº 0063-2021-APN-DIR: Aprueban los “Lineamientos obligatorios para prevenir y controlar el contagio del SARS-Cov-2 (COVID-19) en las instalaciones portuarias” (26/12/2021).
• RESOLUCIÓN DE PRESIDENCIA Nº D000037-2021-CONADIS-PRE: Aprueban la “Directiva que regula y orienta la gestión de los gobiernos regionales y locales en materia de discapacidad” (25/12/2021).
• RESOLUCIÓN MINISTERIAL N° 531-2021-MINEDU: Aprueban el documento normativo denominado “Disposiciones para el retorno a la presencialidad y/o semipresencialidad, así como para la prestación del servicio educativo para el año escolar 2022 en instituciones y programas educativos de la Educación Básica, ubicadas en los ámbitos urbano y rural, en el marco de la emergencia sanitaria por la COVID-19” (25/12/2021).
• DECRETO SUPREMO N° 025-2021-MIDAGRI: Decreto Supremo que aprueba valores de retribuciones económicas a pagar por el uso del agua y por el vertimiento de aguas residuales tratadas a aplicarse en el año 2022 (24/12/2021).
• DECRETO DE URGENCIA Nº 113-2021: Decreto de Urgencia que amplía la vigencia del Decreto de Urgencia Nº 050-2021, decreto de urgencia que establece medidas para la implementación de la puesta a disposición del adquirente del bien o usuario del servicio y de la superintendencia nacional de aduanas y de administración tributaria (SUNAT) de la factura y recibo por honorarios electrónicos durante la pandemia (24/12/2021).
• DECRETO SUPREMO N° 378-2021-EF: Aprueban Listado de entidades que podrán ser exceptuadas de la percepción del Impuesto General a las Ventas (24/12/2021).
II. Recomendación legal
En la actividad empresarial, muchas veces los empleadores tienen dudas sobre qué tipo de contrato utilizar al momento de contratar laboralmente a sus colaboradores, y consideran que, en cumplimiento de la normativa laboral vigente, todos y cada uno de ellos deben estar en planilla. Sin embargo, existe la posibilidad de que determinadas actividades sean llevadas a cabo por trabajadores que no se encuentren en su planilla, utilizando ciertas modalidades de contratación denominadas intermediación laboral y/o tercerización.
La intermediación laboral es aquella relación triangular laboral en mérito de la cual una empresa -intermediadora o de servicios especiales- celebra un contrato civil con otra -usuaria o principal- para proveer trabajadores, y para que estos presten servicios bajo la dirección o sujeción de la empresa usuaria o principal. La intermediación laboral supone la verificación del destaque de trabajadores al centro de trabajo -o ámbito laboral- de la empresa usuaria, y además supone que quien definirá el contenido de la prestación laboral, justamente, será esta empresa usuaria. Cabe precisar que, en dicha relación triangular, los trabajadores destacados únicamente mantienen vínculo laboral vigente con la empresa intermediadora, o de servicios especiales, mas no con la empresa usuaria, a pesar que ésta última es quien dirige el servicio laboral a prestar por parte de los trabajadores destacados.
No obstante, las empresas usuarias no tienen libertad para contratar trabajadores destacados de manera ilimitada, ni para cualquier tipo de actividad dentro de la empresa, ni tampoco con cualquier otra empresa que se autodenomine como de “intermediación o servicios especiales”, ya que ésta última debe encontrarse debidamente registrada, y con registro vigente, ante el “Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan Actividades de Intermediación Laboral- RENEEIL”, a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleado- de lo contrario, tal como lo ha precisado la Corte Suprema en diversas oportunidades, los trabajadores destacados se convierte en trabajadores de la empresa usuaria cuando son destacados por empresas de intermediación sin autorización, y esta inclusión a planilla de la empresa usuaria, respecto a los trabajadores afectados, se debe realizar a través de un contrato indeterminado.
De igual forma, la empresa usuaria no tiene la facultad de contratar trabajadores destacados para que realicen labores principales de forma permanente, ya que, por el principio de primacía de la realidad, dicha situación constituiría una desnaturalización de la relación laboral, toda vez que la utilización de la figura de intermediación principalmente se debe utilizar cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización. Por ello, la actividad principal de una empresa usuaria no puede ser encargada de manera permanente a una empresa de intermediación de actividades complementarias.
Cabe precisar que, en los supuestos de intermediación laboral, es la empresa de servicios especiales quien debe asumir el pago de la remuneración y el cumplimiento de pago de los demás beneficios sociales a favor de los trabajadores destacados. No obstante, en el supuesto que se verifique alguna desnaturalización de la intermediación, la empresa usuaria también responderá de manera solidaria por el pago de las remuneraciones y/o beneficios sociales adeudados.
Por ello, es conveniente, antes de contratar al personal, evaluar la conveniencia económica respecto a contratar en planilla a un trabajador o utilizar la figura de la intermediación laboral, en caso la normativa lo permita. Y si se decide por esto último, es importante tomar todas las precauciones del caso para evitar supuestos de desnaturalización.
III. Jurisprudencia relevante
a) Corte Suprema
• Casación Laboral Nº 275-2012-LA LIBERTAD: Fundamento destacado, DÉCIMO QUINTO: (…) Conforme lo expuesto, puede advertirse la existencia de diferencias sustanciales y legales entre la Intermediación Laboral y la Tercerización de Servicios las cuales pueden resumirse principalmente en cuatro: 1) En la intermediación laboral sólo hay destaque o provisión de mano de obra, mientras que en el outsourcing se presta un servicio integral, el cuál puede el cuál puede incluir personal; 2) En la intermediación el tipo de actividad que puede ser contratada es para servicios temporales, servicios complementarios y servicios especializados, los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal o complementaria, temporal o permanente; 3) En las empresas de intermediación, la empresa usuaria tiene facultades de fiscalización y dirección del personal destacado, mientras que en el outsourcing sólo puede haber coordinación, no puede tener poder de dirección sobre el personal del tercero; y 4) En la intermediación no interesa el resultado de los servicios, sino simplemente que el intermediario provea de la mano de obra a la empresa usuaria, mientras que en la tercerización se exige al contratista asuma responsabilidad sobre el resultado de los servicios que presta (…) (Fecha de Resolución: 08 de junio del 2012).
• Casación Laboral N° 020597-2016-LAMBAYEQUE: Para determinar una Tercerización legítima se requiere analizar de forma conjunta los requisitos previstos en el artículo 2° de la Ley número 29245. Asimismo, el elemento determinante es la autonomía de las empresas que concurren en la actividad productiva. Para el análisis debe observarse el principio de primacía de la realidad (Fecha de Resolución: 25 de abril del 2018).
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